AS INOVAÇÕES TRAZIDAS PELO RDC AO DIREITO PÚBLICO BRASILEIRO

Rodrigo Bacellar Cruz Nunes
Curso de Pós-Graduação e Extensão em Direito Público da Anhanguera – Uniderp Polo de Ananindeua, PA

Rodrigo Bacellar Cruz Nunes
Curso de Pós-Graduação e Extensão em Direito Público da Anhanguera – Uniderp Polo de Ananindeua, PA

RESUMO

O presente trabalho tem por objetivo discutir a criação da Lei de Regime Diferenciado de Contratações Públicas no Brasil após a escolha do Brasil como sede da “Copa do Mundo de 2014” e “Olimpíadas 2016”. Uma vez que já existia Lei suficiente à conduzir o processo de licitação, dada a urgência e a necessidade de se investir em questões de estruturação das cidades cedes dos referidos eventos esportivos, o Congresso Nacional resolveu por instituir uma nova modalidade licitatória, trazendo maiores “regalias” ao Poder Público e gerando polêmicas entre a doutrina jurídica nacional. Por este motivo, em suma, este trabalho busca apresentar as maiores inovações trazidas pelo chamado RDC, quais os aspectos positivos que delas decorrem e quais os aspectos negativos também. Para isto, traçou um contraponto com outra modalidades licitatórias, a fim de tornar a análise muito mais nítida e eficaz. Por fim, o presente trabalho conclui trazendo as medidas que, de fato, seriam mais efetivas ao ponto de tornar as Licitações Públicas um procedimento administrativo célere, menos burocrático, muito mais eficiente e eficaz, resguardando os princípios elencados na Constituição Federativa do Brasil.

Palavras-chaves: Direito Administrativo, Direito Constitucional, Princípios Constitucionais, Princípios do Direito Administrativo, Licitação, Modalidades de Licitação, Contratações Públicas, Lei Geral de Licitações, Regime Diferenciado de Contratações Públicas, Copa do Mundo de 2014, Olimpíadas Rio 2016

INTRODUÇÃO

 

O principal objetivo da propositura da Lei de Regime Diferenciado de Contratações era condensar praticidade e legitimidade dentro do processo de contratação pública. Primariamente, o intuito era atender às necessidades apresentadas pelos comitês organizadores dos eventos esportivos “Copa do Mundo” e “Olimpíadas”, facilitando, assim, a contratação de empresas que executariam as obras de infraestrutura exigidas para o país.

Contudo, há entendimento antagônico pairando na doutrina, fundado na hipótese de que a criação da lei de contratação pública diferenciada é reflexa de descaso político-administrativo caracterizado pela inércia do Estado em providenciar, em tempo hábil, a estruturação nacional, já que a escolha do Brasil como sede da realização da Copa do Mundo de 2014 se deu em 30 de outubro de 2007 e dos Jogos Olímpicos de 2016 em 02 de outubro de 2009. Seria inviável a execução das obras e contratações sob os moldes da morosa Lei 8.666/93.

Destarte, vez que o ordenamento jurídico brasileiro já possuía, desde 1993, norma suficiente a regulamentar os processos de contratação pública, este trabalho pretende expor quais as principais novidades trazidas pelo RCD ao Direito Administrativo Brasileiro quando colidido com a Lei de Licitações e Contratos n° 8.666/1993, bem como qual o entendimento contemporâneo da doutrina jurídica e dos Tribunais de Contas do país sobre o tema.

 

1. LICITAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL

 

• CONCEITO, PREVISÃO LEGAL, FINALIDADES E PRINCÍPIOS

 Segundo ensinamentos de BANDEIRA DE MELLO (2012, p. 534), Licitação é um procedimento administrativo onde a Administração Pública, no intuito de alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, convida interessados na apresentação de condições que se encaixem com as necessidades desta Administração, já apresentadas previamente, a fim de selecionar a proposta mais vantajosa.

É, portanto, procedimento com previsão legal, cujo objeto específico a ser contratado constará do instrumento convocatório, qual seja o Edital. Este instrumento apresentará, aos interessados em contratar com à Administração, os critérios necessários para concorrer ao objeto pretendido e que serão utilizados para seleção da proposta mais vantajosa a atender os interesses da coletividade.

Diversamente à permissividade conferida ao particular, a Administração Pública só deve atuar quando houver previsão legal para tal. Enquanto o Art. 5º, inciso II, da Carta Magna assegura que o particular só será impelido a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, é vedada à Administração Pública agir senão quando expressamente autorizada por lei.

No Brasil, o procedimento licitatório está previsto, em linhas gerais, pela Lei nº. 8666/93, que veio regulamentar o Art. 37, XXI, da CF, se fazendo um dos principais diplomas normativos do direito público brasileiro e que se aplicada à maioria das licitações brasileiras.

Além da Lei Geral de Licitações, também encontramos no ordenamento brasileiro a Lei nº. 8.987/95, a Lei nº.10.520/02, a Lei nº. 11.079/04 e a Lei nº. 12.232/10, que completam o sistema licitatório nacional. Há, ademais, outros diplomas legais que disciplinam as licitações em segmentos específicos da administração pública e outros que disciplinam modalidades específicas de licitação, como a Lei. 12.462/11, o qual se faz objeto central de estudo deste trabalho.

Conforme disposto na Lei Geral de Licitações – LGL, nos incisos do seu Art. 3º, o processo licitatório destina-se a garantir: a observância do princípio da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Portanto, havendo necessidade de licitar, o agente público deve observar se o procedimento licitatório atende às suas finalidades básicas e se, além delas, foram observados os princípios gerais da Administra Pública e os específicos concernentes ao sistema licitatório nacional, os quais passarão a ser analisados.

A Administração Pública é norteada por princípios gerais que visam, em suma, nortear o gestor na prática dos atos concernentes à atividade administrativa. Por conseguinte, a observância destes propende garantir a gestão correta dos negócios públicos, bem como a correta destinação do dinheiro público.

Os princípios basilares da Administração Pública foram trazidos pelo caput do Art. 37 da Constituição Federal, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Segundo SILVA (2010, p. 666), ainda há outros princípios que se pode extrair dos incisos e parágrafos do mesmo dispositivo, como o da licitação, o da prescritibilidade dos ilícitos administrativos e o da responsabilidade civil das pessoas de direito público.

Inicialmente, cabe frisar que licitar, por si só, já constitui um princípio e, conforme outrora levantado, encontra embasamento normativo nos Arts. 37, XXI, e 175 da Constituição Federal. Deriva do princípio da indisponibilidade do interesse público, que baliza a liberdade de escolha do contratante pela Administração, determinando que seja selecionada a proposta que melhor atende ao interesse da coletividade.

Dentro dos princípios específicos da licitação, encontramos o princípio da isonomia, intimamente ligado à imparcialidade no trato com aqueles que desejam contratar com a Administração Pública. Deste modo, os licitantes devem ser tratados de forma inteiramente imparcial, a fim de assegurar as finalidades da licitação e de evitar desvios ou conluios.

O princípio da igualdade vai além da isonomia. Segundo preconiza o Art. 37, XXI da CF, o procedimento licitatório permitirá apenas as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações requeridas. Portanto, o referido princípio determina que a Administração não apenas trate igualitariamente os licitantes, mas possibilite ainda que quaisquer interessados em participar do certame possam disputá-lo caso os requisitos suficientes.

O princípio da probidade administrativa, por sua vez, força o da moralidade. Através dele afasta-se a prática de atos ou a seleção de propostas que não satisfaçam o estrito Administração Pública.

O princípio da vinculação ao instrumento convocatório vem limitar as ações praticadas no processo licitatório. A não observância do Edital, ou instrumento equivalente, tanto pela Administração Pública, quanto por quem almeje contratar com esta, acarretará a nulidade do certame. Percebe-se, em grossas linhas, que, no âmbito da licitação, o instrumento convocatório é a “norma legal” que norteará o procedimento.

Dado princípio vem conter possível subjetivismo no julgamento das propostas, devendo, os critérios de julgamento, estarem cristalina e objetivamente apresentados no instrumento convocatório. É necessário que, mediante simples confrontamento entre as propostas apresentadas, saiba-se qual destas é vencedora do certame.

Os princípios e finalidades basais do sistema de licitações nacional já se encontram carreados pela Lei Geral de Licitações, sendo possível, com base com na interpretação teleológica da Lei nº. 8.666/93 e no procedimento licitatório prático, apontar princípios suplementares. Entretanto, os demais possíveis princípios das licitações não são unanimidade entre a doutrina jurídica.

 

1.2. MODALIDAS DE LICITAÇÃO

Segundo a Lei Geral de Licitações, Art. 22, estão previstas 5 cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Apesar de o § 8º do mesmo dispositivo vedar a criação de novas modalidades licitatórias, através da Medida Provisória nº. 2.026/00 criou-se uma sexta modalidade: o pregão.

Além das modalidades de licitação, a legislação instituiu também os tipos permitidos, que indicarão o critério a serem utilizado quando do julgamento das propostas em cada modalidade, devendo, ambos, estarem contemplados no instrumento convocatório. Os tipos são: menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior oferta

A sétima e última modalidade de licitação está prevista na recente Lei nº. 12.461/11, regulamentada pelo Decreto nº. 7581/11, a qual institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, aplicável a apenas algumas situações específicas. Por ser o objeto de análise no presente trabalho, não nos alongaremos em explicar cada modalidade de licitação.

 

2. O REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

 2.1. O BRASIL, A COPA DO MUNDO DE 2014 E AS OLIMPÍADAS DE 2016

Após decisão do país sede da Copa do Mundo de Futebol de 2014 e da cidade sede das Olimpíadas de 2016, o Brasil responsabilizou-se, através de acordos firmados com organizações internacionais, a realizar os eventos referidos. Com a FIFA travou o Caderno de Encargos para a realização da Copa das Confederações e da Copa do Mundo de Futebol, e com o Comitê Olímpico Internacional e o Comitê Paraolímpico Internacional foi realizado o Acordo da Cidade-Sede para a realização das Olimpíadas e das Paraolimpíadas do Rio de Janeiro.

Nasceu aí o dever jurídico brasileiro de, não apenas sediar, mas realizar com primazia estes dois eventos tão importantes no cenário esportivo mundial. Não bastava a construção de estádios, ginásios, velódromos, dentre outros. Fazia-se necessário viabilizar a infraestrutura aos atletas, aos funcionários vinculados à execução dos eventos e aos turistas interessados em participar destes como espectadores.

Para alcançar o fim pretendido, vez que o Art. 37, XXI, da CF não veda a edição de outros diplomas legais acerca das licitações, observadas as demasiadas críticas à LGL em virtude de seus enrijecidos e institutos antiquados, que tornam o procedimento licitatório excessivamente burocrático e longo, bem como quanto a proximidade dos eventos esportivos e a falta de celeridade das licitações, a União valeu-se de sua competência para publicar a Lei Federal 12.462/11, que instituiu a mais nova modalidade licitatória: o Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

2.2. O CAMINHO LEGISLATIVO DO RDC

A União, ante a morosidade dos procedimentos licitatórios no Brasil e a falta de tempo para a execução das obras necessárias à realização dos eventos esportivos que o País sediaria, editou as Medidas Provisórias nº. 488 e 489, publicadas no Diário Oficial da União em 13 de maio de 2010.

A MPV nº. 488 autorizava a criação da Empresa Brasileira de Legado Esportivo S.A. – BRASIL 2016, empresa pública sob a forma de sociedade anônima, com personalidade jurídica de direito privado e patrimônio próprio, vinculada ao Ministério do Esporte, com a finalidade de prestar serviços à Administração Pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como à Autoridade Pública Olímpica – APO, para elaboração e revisão de estudos e projetos, e execução de obras e serviços constantes da Carteira de Projetos Olímpicos da citada APO.

A MPV nº. 489, por sua vez, autorizava a União a integrar, na forma de consórcio público de regime especial, a Autoridade Pública Olímpica – APO, em parceria com o Estado do Rio de Janeiro e o Município do Rio de Janeiro. A APO teria a incumbência de coordenar a participação da União, do Estado do Rio de Janeiro e do Município do Rio de Janeiro na preparação e realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, assegurando o fiel cumprimento das obrigações assumidas perante o Comitê Olímpico Internacional – COI.

As Medidas Provisórias mencionadas não foram apreciadas no prazo constitucional, perdendo sua eficácia. Então, baixou-se a Medida Provisória nº. 527/11 com o fim de alterar a Lei nº. 10.683/10, a Lei nº. 11.182/05 e a Lei n. 5.862/71. Esta MPV nada dispunha sobre o tema licitações, todavia, durante sua tramitação na Câmara dos Deputados, apresentou-se PLV – Projeto de Lei de Conversão (CN), nº. 17 de 2011, instituindo o Regime Diferenciado de Contratações Públicas e mantendo as disposições do texto original. Após a aprovação do projeto pela Câmara dos Deputados e pelo Senado, e sua sanção pela Presidente da República, promulgou-se a Lei n. 12.462/11.

O fundamento central para a criação do RDC foi exatamente a urgência na realização das obras públicas pendentes à realização da Copa das Confederações e da Copa do Mundo de Futebol, das Olimpíadas e das Paraolimpíadas.

No uso de suas atribuições, a Presidente da República decretou que o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, de que trata a Lei n. 12.462/11, fica regulamentado pelo Decreto n. 7.581, publicado em 11 de outubro de 2011, o qual delineia aspectos práticos, que auxiliam na aplicação do novo modelo licitatório.

  

2.3. PRINCÍPIOS, OBJETIVOS E DIRETRIZES

A Lei n. 12.462/11, dentre outras coisas, tem como núcleo a criação do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC. É normal geral de licitação, por força da competência da União para legislar sobre normais gerais de licitação e contrato, plicando-se, de forma vinculada, a todos os demais entes federativos, com o intuito de desburocratizar e reduzir os custos das contratações públicas no Brasil.

A Lei nº. 12.462/11, em seu Art. 3º, apresenta os princípios a serem observados nas licitações e contratações realizadas em conformidade com o RDC, quais sejam da: “(…) legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo”, acrescentando, aos princípios trazidos pela LGL, a eficiência e da economicidade.

Com esteio nos princípios da segurança jurídica, da eficiência e da economicidade, o Art. 4º da Lei n. 12.462/11 vem levantar diretrizes aos procedimentos, dispondo que os contratos e licitações serão submetidos à: padronização do objeto da contratação;  padronização dos instrumentos convocatórios e minutas de contratos; busca de maior vantagem para a Administração, considerando custas e benefícios, inclusive de natureza social e ambiental; condições de aquisição, de seguros e de pagamento compatíveis com as do setor privado, inclusive mediante pagamento de remuneração variável; utilização, sempre que possível, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas locais, desde que não comprometa a eficiência na execução do objeto e que seja respeitado o limite do orçamento estimado; e o parcelamento do objeto, sempre que viável.

Segundo o § 1º do Art. 4º, as contratações realizadas com base no RDC devem respeitar também as normas relativas à: disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas; mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental; utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais; avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística; proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas; e acessibilidade para o uso por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.

A observância dos princípios e diretrizes traz como consequência natural o atingimento dos objetivos traçados pelo § 1º do Art. 1º, quais sejam: ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes; promover a troca de experiências e tecnologias em busca da melhor relação entre custos e benefícios para o setor público; incentivar a inovação tecnológica; e assegurar tratamento isonômico entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública.

Do exposto, depreende-se que o princípio da eficiência foi levantado como estandarte das contratações submetidas ao RDC, e que o aludido diploma foi além de apenas estabelecer princípios, objetivos e diretrizes, trazendo, na teoria, normativas para que se torne possível a consecução dos mesmos. Basta que a Administração Pública aplique este comportamento esperado no caso concreto, a fim alcançar o almejado pelo legislador.

2.4. DISPOSITIVOS RELEVANTES

A fim de carrear agilidade, o RDC estabeleceu diversos novos mecanismos ao processo licitatório. Seria maçante discorrer sobre a integralidade do texto legal, razão pela qual este trabalho se aterá em apresentar quais as principais ferramentas que foram trazidas para otimizar as licitações, ressaltando, desde já, que muitas delas já eram utilizadas pontualmente.

 

 2.4.1. Sigilo do orçamento estimado

O sigilo do orçamento estimado é o tema de maior discussão e que gera maiores controvérsias a respeito do RDC. É, inclusive, uma das previsões levantadas como inconstitucionais na ADI nº. 4.645 por afronta ao princípio da publicidade, visto que o princípio constitucional da publicidade não se perfaz apenas em dever da Administração, mas também em direito fundamental do cidadão. Ratifica-se este entendimento quando, em seu Art. 5, LX, a CF estabelece que a lei apenas poderá restringir a publicidade dos atos processuais em prol da defesa da intimidade ou do interesse social.

Logo após a criação do RDC foi promulgada a Lei nº. 12.527/11, que regulou o acesso a informações previsto no art. 5º, XXXIII, da Constituição Federal, asseverando que a transparência na atuação da Administração Pública é a regra, sendo o sigilo a exceção. Partindo dessa premissa, percebe-se que a publicidade é abrandada no Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

Da leitura do Art. 6º, depreende-se que o orçamento permanece sigiloso até a conclusão do procedimento licitatório, com acesso irrestrito apenas aos órgãos de controle externo e interno, o que impede o controle prévio dos atos da Administração Pública pelos cidadãos.

O Decreto nº. 7.581/11 também trata deste tema, estabelecendo em seu Art. 9º que o orçamento previamente estimado será tornado público quando da adjudicação do objeto, sem prejuízo da divulgação no instrumento convocatório do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.

Por fim, cabe ressaltar que o sigilo do orçamento previamente estimado já vinha sendo utilizado, anteriormente ao RDC, nos casos abrangidos pelo Decreto n.º 2.745/1998, que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. Por sinal, o posicionamento do Tribunal de Contas da União – TCU acerca deste é de que o orçamento previamente estimado pode manter-se sigiloso, desde que o seja disponibilizado aos órgãos de controle.

 

 2.4.2. A indicação de marca ou modelo

Em contraposição à regra de vedação à indicação de marcas trazida, pela LGL, o Art. 7º, I da Lei n. 12.462/11, diante da aplicação do RDC, traz permissivo à indicação de marca ou modelo, em caso de aquisição de bens, desde que formalmente justificado, conforme hipóteses previstas pelas alíneas “a”, “b” e “c”.

Portanto, em decorrência da necessidade de padronização do objeto, quando determinada marca/modelo comercializado por mais de um fornecedor for a única capaz de atender às necessidades da entidade contratante, ou quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser melhor compreendida pela identificação de determinada marca ou modelo aptos a servir como referência, poderá a administração indicar marca ou modelo.

O Tribunal de Contas da União já pacificou entendimento no sentido da possibilidade de indicação de marcas em licitações, desde que fundadas em razão de ordem técnica ou econômica, e devidamente justificadas pelo gestor, sem que haja ofensa ao princípio da isonomia, nem restrição ao caráter competitivo do certame (Decisão n. 664/2001 – Plenário; Acórdão n.1.010/2005 – Plenário e Acórdão n. 1.685/2004 – 2ª Câmara).

2.4.3. O regime da contratação integrada

Ainda que não esteja prevista na Lei nº. 8.666/93, a contratação integrada não é instituto novo ordenamento jurídico brasileiro. O Decreto nº. 2.745/98, que aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A – Petrobrás, traz a possibilidade de utilização deste mecanismo sempre que apresentar maior economicidade ao procedimento.

A Lei nº. 12.462/11, em seu Art. 8º, inovou em relação à LGL quando trouxe os regimes admitidos na execução indireta de obras e serviços de engenharia. Além de repetir nos demais incisos a previsão do art. 10, II, da Lei 8.666/93, trouxe, no inciso V do Art. 8º, a possibilidade da contratação integrada. Não bastasse isso, o § 1º do art. 8 dispõe que será preferencialmente adotada, ao lado da empreitada por preço global e da empreitada integral, a contratação integrada.

O art. 9 da Lei 12.462/11, por sua vez, prevê que nas licitações de obras e serviços e engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que verificada sua viabilidade técnica e econômica, que deverá ser justificada pela Administração.

O § 1º do dispositivo em comento esclarece que a contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia, bem como a montagem, realização de testes, pré-operação e as demais operações necessárias para a entrega final do objeto contratado, enquanto o §5º do Art. 8º dispõe que em todos os regimes, com exceção do de contratação integrada, deverá haver projeto básico aprovado pela autoridade competente.

Observa-se que o legislador autorizou que o projeto básico, que sempre foi obrigatoriamente promovido pela Administração Pública, na contratação integrada seja realizado pelo particular. Sendo assim, vai-se muito além da empreitada integral, que até então era a forma de execução que mais ampliava as atividades a serem desenvolvidas pelo licitante durante a execução do contrato.

De forma a evitar a celebração de contratos com condições desconhecidas pelas partes, o Art. 9º, § 2º, inciso I, determinou que o instrumento convocatório deverá conter anteprojeto de engenharia que contemple os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço. Destarte, se a intenção do RDC foi de dar maior celeridade ao procedimento licitatório, o anteprojeto de engenharia seria um documento técnico menos complexo e o Edital traria os indicadores de resultado e fins a serem atingidos pelo particular contratado.

Cabe salientar que o § 4º do art. 9º impede o aditamento dos contratos firmados em que tenha sido adotada a contratação integrada, salvo se destinada a recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou por necessidade de alteração do projeto a fim de melhorar a adequação técnica aos objetivos da contratação. Nesta esteira, além da liberdade, ampliou-se a responsabilidade do particular, trazendo celeridade e solvendo sério problema vivido pela Administração Pública na execução de contratos.

  

2.4.4. A remuneração variável

Como regra geral, nos contratos regidos pela LGL não se vincula a remuneração do particular aos resultados obtidos com a sua realização. Contudo, o Art. 10, caput, da Lei nº. 12.462/11 trouxe a permissividade de remuneração variável na contratação de obras e serviços, inclusive de engenharia, “vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato”.

O Decreto 7.581/11, em seu art. 70, regula o supramencionado dispositivo legal, e estabelece alguns critérios a serem observados. Já o Art. 8º, XIV, prevê que o instrumento convocatório definirá critérios objetivos de avaliação do desempenho do contratado, bem como os requisitos da remuneração variável, reduzindo-se o espaço para instalação de dúvidas que permitam juízo de valor desses critérios, os quais devem estar estipulados da forma mais clara possível.

As finalidades devem ser atingíveis, porquanto, se assim não for, fica caracterizado o desvio de sua finalidade. Os padrões de qualidade devem ser meramente objetivos e de fácil compreensão, enquanto os critérios de sustentabilidade ambiental apresentam maior complexidade, dadas as especificações técnicas. Quanto ao prazo de entrega, tratando-se de critério objetivo por natureza, o prazo para o cumprimento da obrigação deve ser exequível.

2.4.5. O contrato de eficiência

A Lei nº. 12.462/11 trouxe outro mecanismo que vincula a remuneração do contratado à obtenção de um resultado futuro. No Art. 23, § 1º, do diploma legal em comento há a previsão do contrato de eficiência. O § 3º, por sua vez, prevê que nos casos em que não for gerada a economia prevista, a diferença será descontada da remuneração da contratada. Caso a diferença entre a economia contratada e a obtida for superior à remuneração da contratada, aplicar-se-á multa e a contratada ainda se sujeitará a demais sanções cabíveis caso a diferença seja superior ao limite máximo estabelecido no contrato.

Trata-se de contrato de risco, diferentemente do mecanismo da remuneração variável. Enquanto neste o contratado pode ter seu pagamento acrescido, caso atinja as metas pré-estipuladas, nos contratos de eficiência há o dever do contratado em propiciar economia à Administração. Sua remuneração vincula-se ao percentual de economia alcançado.

2.4.6. A inversão de fases

A lei nº. 12.462/11, em seu Art. 12, dispõe que o procedimento de licitação deve seguir a seguinte ordem: preparatória; publicação do instrumento convocatório; apresentação de propostas ou lances; julgamento; habilitação; recursal; e encerramento. O parágrafo único do Art. 12, por sua vez, prevê que a fase de habilitação poderá anteceder à fase de apresentação de propostas ou lances, desde que haja previsão no instrumento convocatório.

A inversão das fases, com o julgamento das propostas em etapa anterior à da habilitação, já foi prevista anteriormente em outros diplomas. A Lei do Pregão, por exemplo, trouxe essa previsão como uma das mais relevantes características de sua modalidade licitatória. Todavia, no RDC a inversão é impositiva em virtude da busca por maior celeridade, tendo em vista que a habilitação é uma das etapas mais complexas do procedimento licitatório. Desta feita, ao analisarem-se previamente as propostas, reduz-se o número de habilitações que serão examinas.

No entanto, há severas críticas à utilização indiscriminada da habilitação posterior à fase de julgamento, vez que a análise prévia da proposta pode contaminar a análise da capacidade e dos critérios de idoneidade do licitante, que só se depreende quando da fase de habilitação.

2.4.7. Fase recursal única

Segundo a Lei nº. 8.666/93, após cada decisão administrativa, é permitida a interposição de recurso. Se, por um lado, essa disposição está em consonância com os princípios do contraditório e da ampla defesa, consequentemente burocratiza o procedimento administrativo e diminui a celeridade do certame.

O Art. 27 da Lei nº. 12.462/11 prevê a fase recursal única. Contudo, esta não será cabível em todas as situações, aplicável somente nas hipóteses em que a habilitação ocorrer após o julgamento. A fase recursal única ocorrerá após a habilitação do licitante que vencer a licitação. Nos casos denominados pela Lei 12.462/11 como “inversão de fases”, permanece a regra da Lei 8.666/93.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Regime Diferenciado de Contratações Públicas trouxe, em alguns de seus dispositivos, importantes medidas para o aprimoramento do procedimento licitatório, mormente por ter atendido a recomendações dos Tribunais de Contas. Todavia, há muitos outros dispositivos cuja constitucionalidade é questionada, e, acima de tudo, as duas ações diretas de arguem a inconstitucionalidade formal do diploma legal em virtude de seu processo legislativo.

É cediço que há largas críticas à Lei nº. 8.666/93, em virtude de mecanismos ultrapassados que tornam o procedimento licitatório demasiadamente burocrático sem conseguir, contudo, diminuir a as fraldes vividas pela Administração Pública constantemente. Todavia, ao analisar-se a Lei Geral de Licitações vale observarmos o contexto em que esta foi promulgada.

Ademais, o RDC ainda é muito recente. Uma análise minuciosa é indispensável, para que se evitem contratações injustas para o particular, sobretudo em virtude de determinadas previsões do novo modelo licitatório, como a contratação integrada, a remuneração variável e, especialmente, o contrato de eficiência. O controle externo deve ser também fortalecido, principalmente em virtude do excesso de discricionariedade conferida à Administração Pública.

A simples qualificação técnica dos responsáveis pelas licitações dentro da Administração Pública já surtiria grande efeito. A implementação de um programa de capacitação pessoal e a criação de cargos exclusivos para atuação na área específica das licitações tornariam, por si só, traria ao procedimento resultados muito mais efetivos.

Ainda que, de fato, a LGL penda de reforma, não se pode simplesmente negar a sua existência e tampouco, um regime recente e excepcional se transformar em regra geral, porquanto, se uma lei detalhista demais é prejudicial ao sistema licitatório, a vagueza e discricionariedade de outra também não será a solução.

Cristalino é que a ampliação da incidência do RDC é muito mais simples que a atualização de um diploma legal promulgado há 20 (vinte) anos. Porém, não parece ser a medida mais sensata. Devem ser estudadas alterações à Lei nº. 8.666/93, possivelmente com base nos resultados alcançados pelo próprio RDC, e não apenas serem realizados pequenos paliativos. As inovações positivas trazidas pelo RDC também devem ser congregadas à LGL, afinal satisfizeram requerimentos de mudança da doutrina, dos Tribunais de Contas, e da sociedade.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICAS

 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 05 mar.2013.

______. Decreto n. 7.581, de 11 de outubro de 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 10 out.2015.

______. Lei n. 8.666, de 22 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 10 out.2015.

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